בפרשת דברים מספר משה כיצד הוא הקים מערכת משפט ובעיקר מה הוא מצפה ממנה (דברים א' ט"ז):
וָאֲצַוֶּה אֶת שֹׁפְטֵיכֶם בָּעֵת הַהִוא לֵאמֹר: שָׁמֹעַ בֵּין אֲחֵיכֶם וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו וּבֵין גֵּרוֹ.
על כך מעיר ספרי דברים, מדרש תנאי קדום, כמה הערות משפטיות שממשיכות לעורר ויכוחים סוערים בעולם המשפט עד ימינו אלה. בעיני המעניינת ביותר היא הערה מתחום המשפט הבין לאומי הפרטי (ספרי דברים ט"ז ד'):
"שָׁמֹעַ בֵּין אֲחֵיכֶם (…בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו וּבֵין גֵּרוֹ")
כך היה מדתו של רבי ישמעאל: כשהיו שנים באים אצלו לדון, אחד גוי ואחד ישראל – אם בא לדון בדיני ישראל היה דן בדיני ישראל, ואם בדיני אומות העולם היה דן בדיני אומות העולם.
זהו המקור המשפטי הקדום ביותר שנתקלתי בו שעוסק בכללי ברירת הדין הנדונים במשפט הבין לאומי הפרטי. כללים מורכבים שדורשים מהשופט לדון לפי מערכת משפטית שזרה לו ולתרבות שמינתה אותו לתפקידו. ממילא הם מעוררים מחלוקת הן ברמה התיאורטית והן ברמה המעשית. רבי ישמעאל בן המאה השניה לספ' הוא דיין יהודי ומשמש כשופט בערכאה יהודית שדנה לפי המשפט העברי. מן הסתם עמדת חז"ל ככלל היא שהדין העברי משקף את הצדק המקסימלי שלא לומר את הצדק האלוהי. אבל רבי ישמעאל סבור שהצדק אינו נחלת אלוהים אלא הוא תלוי כוונת המתדיינים. אם אחד מהמתדיינים אינו יהודי הרי גם אם בן הפלוגתא היהודי שלו הצליח להביא אותו להתדיין בפני פורום של המשפט העברי וזה "פורום נאות" אין זה אומר שצודק להחיל על הגוי את הדין העברי. לא בהכרח שזה הדין הנאות. כך רבי ישמעאל שופט צדק בין איש ובין גרו. רבי ישמעאל בודק עם הגוי איזה דין מקובל עליו ושופט לפי הדין הזה גם אם הוא מנוגד למשפט העברי.
בכללי ברירת הדין יש כמה וכמה גישות. אחת המסורתיות שבהן נוטה להעדיף את דין המושב השיפוטי מטעמים מובנים. לפי הגישה הזו אם רבי ישמעאל הוא דיין בבית דין עברי הרי יש להחיל ככלל את כללי המשפט העברי. יש עוד כמה גישות "באמצע" – המקובלת ביותר שבהן היא גישת "מירב הזיקות" שפותחה בארה"ב. לפי הגישה הזו בודקים לאיזה כללי משפט יש הכי הרבה קשר לנושא הנדון (למשל במשפט במקרקעין למקום הימצאם של המקרקעין תהיה השפעה חזקה. במשפט חוזי תיבחן הזהות של הצדדים לעסקה אבל גם השפה המשפטית בה נערך החוזה וכן הלאה) ולפי זה ייקבע הדין. הגישה הרדיקלית ביותר היא "גישת הדין הטוב ביותר" שזה פחות או יותר לבחון איזה דין מהדינים הרלוונטיים לעניין ייתן את התוצאה הצודקת ביותר לדעת השופט ולשפוט לפי אותו דין. אבל במידה מרובה הגישה של רבי ישמעאל היא עוד יותר רדיקלית. הגישה הזו מניחה שאם גוי הגיע לבית משפט יהודי כנראה שהוא הצד החלש בהתדיינות שכן נכפה עליו פורום זר, ולכן צריך לבדוק דווקא את הזיקה שלו ולדון על פיה.
לגישתו של רבי ישמעאל יש השלכות נרחבות בעולם של חוזים בינלאומיים שבו ספקים גדולים שנותנים שירותים (למשל באינטרנט) יכולים לכפות בחוזה מלא באותיות קטנות, בשפה זרה, שאף אחד מאיתנו מעולם לא גלל לקרוא, אילו כללי שיפוט יחולו על המשתמש הבודד. רבי ישמעאל לא היה נותן לזה לקרות. אבל לגישה של רבי ישמעאל הייתה יכולה להיות השלכה מעשית גם בישראל. בבתי המשפט בישראל פועלים בתי דין לפי המשפט העברי החלים על יהודים בלבד בתחום דיני הנישואין והגירושין – בתי הדין הרבניים. כל עוד הם חלים על מי שנישא כדת משה וישראל ניחא. אלא שעל פי חוק הם חלים גם על יהודים שנישאו בחו"ל בנישואין אזרחיים. לא פעם, לפי פסיקת בתי הדין הרבניים גם הם חייבים בגט לחומרא על פי הדין העברי. הסוגיה של גט לחומרא היא סוגיה מורכבת (ולטעמי האישי מקוממת) שמעורבות בה חזקות עובדתיות לגבי כוונת הצדדים בהתקשרות הזוגית ונוגעת גם לחוקי הממזרות הייחודיים למשפט העברי. אלא שמעולם לא הציע דיין בבית הדין לבחון את הסוגיה על פי גישת רבי ישמעאל מכוח דיני ברירת הדין של המשפט הבין לאומי הפרטי. לבחון את השאלה איזה דין התכוונו הצדדים להחיל על עצמם כשנישאו בנישואין אזרחיים בארץ זרה. מעולם לא קם רבי ישמעאל ישראלי שטען שגם אם הפורום של בית הדין הרבני נכפה על המתדיין אין זה אומר שבהכרח הדין העברי נכפה עליו. אני ערה לעובדה שיש פער בין בחינת כוונת הצדדים במשפט חוזי או נזיקי לבין בחינת כוונת הצדדים בענייני מעמד אישי. ובכל זאת אני מוצאת את עצמי מתגעגעת (בפעם המי יודע כמה) לתפיסתו הייחודית של רבי ישמעאל – למתן משקל מכריע לאוטונומיה של בני האדם, ולהגנה על הצד החלש בהתדיינות.
