בתוך התורה קיימת מחלוקת האם מותר לאכול נבלות וטרפות. ספר ויקרא סבור שרק לכהנים אסור לאכול נבלות וטרפות (ויקרא כ"ב א'-ב', ח'):

וַיְדַבֵּר ה' אֶל מֹשֶׁה לֵּאמֹר, דַּבֵּר אֶל אַהֲרֹן וְאֶל בָּנָיו…  נְבֵלָה וּטְרֵפָה לֹא יֹאכַל לְטָמְאָה בָהּ.

ואילו לכלל ישראל מותר (למשל ויקרא י"א ל"ט-מ'):

וְכִי יָמוּת מִן הַבְּהֵמָה אֲשֶׁר הִיא לָכֶם לְאָכְלָה… הָאֹכֵל מִנִּבְלָתָהּ יְכַבֵּס בְּגָדָיו וְטָמֵא עַד הָעָרֶב.

אולם ספר שמות ודברים חולקים, כי לטעמם כולנו קדושים (שמות כ"ב ל'):

וְאַנְשֵׁי קֹדֶשׁ תִּהְיוּן לִי – וּבָשָׂר בַּשָּׂדֶה טְרֵפָה לֹא תֹאכֵלוּ…

ובדומה (דברים י"ד כ"א):

לֹא תֹאכְלוּ כָל נְבֵלָה. לַגֵּר אֲשֶׁר בִּשְׁעָרֶיךָ תִּתְּנֶנָּה וַאֲכָלָהּ, אוֹ מָכֹר לְנָכְרִי – כִּי עַם קָדוֹשׁ אַתָּה לַה' אֱלֹהֶיךָ.

(להרחבה על המחלוקת שבתורה ראו אוכלי נבלות וטרפות)

בתקופת הגמרא האיסור על אכילת נבלות וטרפות לכלל ישראל הוא הנוהג הברור מאליו. לכן הגמרא (במנחות מ"ה א') מנסה להראות שספר ויקרא אינו מתכוון שלסתם ישראלים מותר לאכול נבלות וטרפות והיא מציעה את ההסבר הבא:

רבינא אמר (בתרגום): כהנים נצרך לכתוב במפורש. אחרת היה עולה על דעתך לומר,  הואיל והותרה מליקת עופות לגבי הכהנים (התורה מצווה למלוק את העופות המובאים קרבן ולא דורשת לשחוט אותם),  תותר להם גם נבילה וטרפה. בא הכתוב להשמיע לנו שלא כך הוא.

טענתו של רבינא מתוחכמת משפטית, אבל חלשה. בפשט היא חלשה כי בעולמה של התורה אין זכר לאיסור מליקה גם כשאוכלים עופות מחוץ למקדש. אין שום רמז בתורה שצריך לשחוט עופות (ראו חולין כ"ז ב'-כ"ג א'). העופות הרגילים לאכילה בתקופת המקרא הם תורים ובני יונה שאכן קל להרוג אותם במליקה. אבל מאחר שמצאנו מוצא משפטי הן מסתירה בתוך התורה, והן מערעור על המנהג שהפך להיות מזוהה עם היהדות, כמעט כל מפרשי התורה והתלמוד יצטטו את רבינא ללא ביקורת, חוץ מהתוספות. התוספות על הגמרא הזו טוען שעמדת רבינא חלשה, הרי במקדש הכוהנים גם לובשים בגדי שעטנז, ולא מצאנו פסוק שמזהיר דווקא את הכוהנים שלא ללבוש שעטנז.

קושייתו של התוספות מתחזקת בכלל הפעילות המקדשית. שכן בידוע שבמקדש ההלכות הן אחרות ושונות. כך למשל, במקדש הכוהנים מחללים שבת ומבעירים אש. האם מצאנו אזהרה מיוחדת לכוהנים שמחוץ למקדש הם צריכים לשמור שבת כמו כולם?

יותר מזה, התירוץ של רבינא לא פותר את הפסוקים בויקרא שאומרים מפורשות שישראל אוכלים נבלות. חז"ל מצאו גם להם תירוצים הלכתיים. עוד יותר חלשים. התירוץ המרכזי הוא שאמנם אסור לאכול אבל התורה רצתה להדגיש שמי שאוכל גם מיטמא ולא רק עובר על איסור (ראו למשל רש"י על ויקרא י"ז ט"ז וכן זבחים ע' א'). נעזוב את העובדה שלא מצאנו שזו דרכה של תורה בשום עניין. ספציפית בעניין מאכלות אסורים פשט התורה סותר זאת. בפרשת שמיני, בויקרא י"א ,בציווי על חיות האסורות באכילה התורה כותבת במפורש שהחיות הללו טמאות לנו והדבר אינו מקשה עליה לאסור לנו אותם.

העובדה שכמעט כל הפרשנים, בכל הדורות, מצטטים את הפתרונות ההלכתיים הללו על אף חולשתם הגלויה מלמדת שבסוף המשפט הוא בראש ובראשונה חלק מזהות ותרבות. אם איסור אכילת נבלות וטרפות נתפס כבסיס הזהות היהודית-הלכתית. אז המשפט "יתיישר" כדי להצדיק זאת כאילו זה מובן מאליו. כשבשלב מסויים תרבות תראה במנהגים מסויימים מאפייני בסיס שלה, המשפט ייאלץ "להתיישר" לפיהם. כך בית משפט ישראלי לעולם לא יפסוק שאסור להורים למול את ילדיהם למרות שיש הגיון משפטי רב בפסיקה כזו. כמו שבזמן מלחמה כל תמיכה אידיאולוגית בחמאס ולעיתים בעצם ההתנגדות הפלסטינית היא עבירה פלילית, למרות שזו ממש סכנה משפטית לפסוק כך.  בסוף בסיס הזהות מנצח את המשפטנות. ואולי טוב שכך.

שבת של שלום ושייכות.