הברחת שבויים – שחרור חטופים במבצע צבאי

המשנה בגיטין (ד' ו'), משפט אחד לאחר תקנת "כדי דמיהן" קובעת כזכור "ואין מבריחין את השבויין" ומחלוקת תנא קמא ורבן גמליאל האם זה מפני תיקון עולם או מפני תקנת השבויים חלה גם על כך, אולם בהקשר זה ברי ששתי העמדות הינן מטעמים בטחוניים וגם בהקשר זה נפסקה להלכה בד"כ עמדתו של רבן גמליאל שזה מפני תקנת השבויים וכך מנמק הרמב"ם.[1] הלכה זו נפסקה גם בטור ובשו"ע[2] אולם להבדיל מפדיון שבויים, הלכה זו כמעט ולא נדונה במהלך ההיסטוריה היהודית שכן לא היה גורם צבאי שיכול היה להבריח את השבויים. גם מאז הקמת מדינת ישראל נדון הדין בעיקר רק מצד דיני המלחמה (וראה להלן). אולם מעיקר הדין לא היה מי שטען שבטלה ההלכה. ואדרבה, בניגוד לפדיון השבויים בעסקה שיש בה לתרום לביטחונם של כלל השבויים בכך שלאויב יהיה אינטרס לנהל מו"מ על שחרורם, וממילא מדובר בסיטואציה שונה מהנחת היסוד של התקנה לפיה יש לשבויים "דמים" הרי בהברחת השבויים טעם התקנה ונימוקיה לכאורה לא השתנו מאז ימי המשנה. וייתכן שניתן להתיר בדוחק משום טעמו של החזו"א שהמדובר ב"פעולת הצלה" וכיוון שקיים חשש שלא ניתן יהיה לערוך עיסקה בזמן סביר וממילא כולם עלולים להיהרג ועדיף להציל מישהו. אולם לפי טעמם של האימרי בינה והדמשק אליעזר נראה לאסור שאין דוחין נפש מפני נפש.  

בעניין דומה במקצת נשאל המהרי"ל (סלוניקי המאה ה-16) האם מותר לאדם המקורב למלכות לשחרר את פלוני מעבודת כפיה למלכות, כשקיים חשש שהמלכות תיקח אחר תחתיו. המהרי"ל אינו מתייחס לעניין כהברחת שבויים אלא מצד "דמאי חזית". הוא סבור שבמקרה כזה הסוגיה היסודית לקוחה מסיפור דוד והגבעונים.[3] דוד מבטיח להסגיר לגבעונים שבעה מבניו של שאול למוות, אולם מציל את מפיבושת, כמבואר בגמרא ביבמות,[4] שהתפלל שמפיבושת לא יעלה בגורל לפני ארון הברית כחלק מהמוסגרים. המהרי"ל לומד מכך שיש שני תנאים חלופיים בהם מותר להבריח אדם. האחד, שטרם נקבעו זהות השבויים שיילקחו והשני, אם אין וודאות שיידרש שבוי אחר תחתיו וזה רק בספק. בספר "יוסף לקח"[5] מזהה הרא"פ את הסוגיה הנ"ל עם סוגיית הברחת השבויים ומדגיש כי לעניין הברחה מותר לאדם להבריח את עצמו[6] ואף את קרוביו, בשונה מעניין פדיון השבויים, ששם יש הגבלות על קרוביו. אולם בסיום דבריו חוזר ואומר שכל זה במקום שהשבי אינו מעלה סכנת נפשות, אולם בסכנת נפשות לא נראה שניתן להבריח שבוי אחד פן יילקח שבוי אחר. מכל מקום בענייננו נראה על פי מקורות אלו, שיש היתר ואולי אף חובה להבריח את השבויים, פחות בדוחק מאשר בהסתמכות על החזו"א שכן ממילא כולם נמצאים בסכנת נפשות, כאמור לעיל, ומנגד, אין לחשוש שיילקחו אחרים תחתם. ועוד, לפי סברתנו, שלפחות לגבי חלק מהשבויים הרי המדינה הפודה אותם הרי זה כ"פודה עצמו" שזה מותר בכל מקרה. ואם נאמר שהמדינה לקחה על עצמה להגן על אזרחיה ובכלל זה לפדותם, הרי זה כ"פודה עצמו" לגבי כלל השבויים. אלא שבמובן עיקרי אין הנידון דומה לראיה. שכן הפוסקים הנ"ל עסקו במצב שבו המציל כלל לא מסתכן בנפשו בהצלת השבוי, וכל השאלה היא בספק אם ייגרם נזק לצד שלישי.

בענייננו נראה שהשאלה העיקרית היא שבפעולה צבאית, ספק אם יינצל השבוי וישנו ספק ממשי ואף קרוב לוודאי שאו השבוי שהתכוונו להצילו או שבויים אחרים  או פודיו המנסים להצילו יהרגו בעצם מעשה ההצלה. וחזרנו לסוגיה שאין מצילין נפש בנפש משום "מאי דחזית". ואמנם ניתן להסתמך בדוחק על גישת החזו"א שעיקר הפעולה הינה "פעולת הצלה" ורק בכישלונה תיגרם שפיכות דמים ולאו דווקא ע"י המציל עצמו. אלא שכאמור עיקר הסוגיה היא שאין מצילין נפש בנפש. ואף החזו"א עצמו הסתפק בדבר להלכה מקום שבמעשה ההצלה עצמו הורג המציל נפש מישראל בידיו. וכאן שספק יציל, ספק יהרוג נפש בידיו, נראה יותר ששב ואל תעשה עדיף, ובפרט שמעשה ההצלה נוגד את המשנה המפורשת ואת עיקר הדין שאין מבריחין את השבויים כפי שנפסק על ידי כל הראשונים. אלא שכל זה בדיני נפשות. אולם יש לדון בדבר מצד דיני המלחמה, ועל כך בהמשך.