עסקת שבויים תמורת מחבלים

שתי הסוגיות המרכזיות לדיון הינן  הסוגיות של "פדיון שבויים" ו"מוסר". כיוון שהחשש המרכזי בשחרור מחבלים הינו שאלו יפגעו אחר כך בחייהם של ישראלים רבים, ואולי לא למותר לציין כי סינוואר עצמו שוחרר ב"עיסקת שליט". כיוון שמעסקאות קודמות למדנו שחשש זה הוא חשש ממשי, שהתממש בכל עסקה קודמת הרי עולה השאלה של הצלת נפש במחיר פיקוח נפש או סיכון הנפש. בהקשר זה נדון אפילו "דין רודף" משום שבכך מסכנים החטופים חייהם של אזרחים אחרים. ובכלל זה עולות שאלות על פיקוח נפש של יחיד מול רבים, וכן שאלת המעמד של "ספק פיקוח נפש לעתיד" דהיינו, האם יש מקום לבטל מצוה או לעבור עבירה, שמא בעתיד הדבר יביא להצלת נפשות ולהלן נדון בדברים כסידרם.

פדיון שבויים

למרבה הצער, הנושא של פדיון שבויים נדון בכל תולדות ישראל ועולה אף מהמקרא עצמו. הגמרא (בבא בתרא ח' א'-ב') דנה בסכום גדול של כסף שהוקדש ל"מצוה רבה", דהיינו מצוה גדולה במיוחד, וקובעת שיש להקדישו לפדיון שבויים, ומסבירה הגמרא:

אמר ליה רבא לרבה בר מרי, מנא הא מילתא דאמור רבנן דפדיון שבוים "מצוה רבה היא" (=מנין הדבר שאמרו חכמים שפדיון שבוים "מצוה רבה" היא)?

אמר לו: דכתיב (ירמיהו טו ב'): "והיה כי יאמרו אליך אנה נצא ואמרת אליהם כה אמר ה' אשר למות למות ואשר לחרב לחרב ואשר לרעב לרעב ואשר לשבי לשבי ואמר רבי יוחנן כל המאוחר בפסוק זה קשה מחבירו… שבי [קשה מכולם] דכולהו איתנהו ביה (שכולם ישנם בו, – גם מות, גם חרב וגם רעב).

ואכן, הכלל היהודי שאף נהג בפועל במהלך כל הדורות הוא להשקיע את מירב המאמצים בפדיון שבויים. אלא שחכמים תיקנו במשנה ש"אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן". וכך לשון המשנה:[1]

אין פודין את השבויין יותר ל כדי דמיהן, מפני תקון העולם.
ואין מבריחין את השבויין מפני תקון העולם.
רבן שמעון בן גמליאל אומר: מפני תקנת השבויין.

עיון בפסיקת הדורות מלמד שתחולת התקנה צומצמה עד מאוד, עד שעל אף שהיא צוטטה להלכה לא נהגו על פיה לפחות מאז המאה ה-16. במיוחד צומצמה התקנה כשהשבויים לא נשבו מטעמים כלכליים אלא הועמדו בסכנת נפשות כפי שנראה להלן. אולם מאז הקמת מדינת ישראל הסיטואציה השתנתה מהותית. לא רק שהחטופים לא נשבו מטעמים כלכליים, אלא ששוב איננו משלמים בכסף על פדיון השבויים אלא בשבויים חלופיים, ולכן ישנו ספק גדול אם התקנה עוסקת בכך. והר' ישראלי החיל את התקנה כפשוטה בסיטואציה זו ש"כדי דמיהן" משמע שבוי תמורת שבוי ללא כל הנמקה[2] ואתמהה מאוד. ואכן גם גדולי הפוסקים שמאז הקמת המדינה לא החילו כך באופן ישיר, ואף לא בדומה לכך. ראשית סוגיית "מוסר" כפי שנדון בה להלן, מלמדת שבדיני נפשות לא בהכרח שוקלים אדם תמורת אדם. אולם אפילו בסוגיית פדיון שבויים המשנה עצמה מורה שאין ערך השוק הכלכלי של השבוי דומה לערך חירותו. שכן מצינו במשנה שפדיון רבו קודם לפדיון אביו (בבא מציעא ג' יא) ופדיון האשה לאיש אלא אם הוא עומד לקלקלה (=לזנות) (הוריות ג' א') וברי שאין הקדימויות הללו נוגעות לערכם בשוק אלא לחובה שיש בחירותם מצד הפודה או הנפדה. ואם כך מי שמנו בערך החיים והחירות להשוות בין החטופים שאנו חייבים בפדיונם מצד עיקר הדין אלא אם חל הסייג של התקנה, לבין מחבלים ומרצחים?! ואם ניתן להשוות בין אביו לרבו קל וחומר שיש להחיל בנדון דידן (אבות ג' י"ד):

חביבין ישראל שנקראו בנים למקום.

ואכן עמד על כך מזוז[3] שהתקנה לאו דווקא חלה בנסיבות אלו ודן באריכות בין תחולת התקנה לתחולת טעמה ומתי חל הכלל ש"בטל הטעם לא בטלה התקנה" ומתי בהיפך הדבר. ונראה שכך יש להבין את פסיקת הר' עובדיה יוסף, שהעמיד את עיקר פסיקתו על הסוגיה של "מוסר" וגם בה הדגיש את הסוגיה של הצלת נפש במחיר סיכון הנפש ורק בסוף דבריו, יישב את הדברים גם מצד התקנה. אלא שחידוש זה למעשה אינו חידוש כלל שכן כאמור תקנה זו צומצמה בפועל עוד קודם לכן.

הגמרא, בגיטין בסוגיה היסודית ביותר בנושא,[4] דנה בסיבת התקנה. האם היא משום "דוחקא דציבורא" דהיינו מסיבות כלכליות, שלא לשעבד את הציבור לפדיון שבויים דווקא משום השכיחות הגדולה של הסיטואציה הזו, או מסיבות ביטחוניות. ובלשון הגמרא "דלא לגרבו" (או "דלא ליגררו"), דהיינו שלא יבואו הגויים לשבות יותר יהודים משום המצוה של פדיון שבויים. שאלת הטעם, המשליכה על תחולת ההלכה, שנויה במחלוקת לאורך כל הראשונים ועד האחרונים אם כי לרוב נפסק שהטעם הוא בטחוני. טעם זה היה אמור להרחיב את תחולת התקנה שכן במצבים משתנים פדיון "יתר על דמיהן" היה זרז לשביים של יהודים אולם בפועל לא כך נפסק.

הצמצום המרכזי הוא משום סכנת נפשות או קלקול (=זנות). הסוגיה היסודית מבוססת על המשנה בגיטין:[5]

המוכר את עצמו ואת בניו לגוי, אין פודין אותו, אבל פודין את הבנים לאחר מיתת אביהן.

אלא שהגמרא במקום[6] מיד מסייגת: "והוא שמכר ושנה ושילש", אולם בפעם הראשונה פודין אותו. ובהמשך מביאה הגמרא ברייתא שאת הבנים פודים מיד משום קלקולה. ומסבירה שמקל וחומר, במקום שיש סכנת נפשות פודים בכל מקרה. ואכן כך נפסק להלכה ברמב"ם, בשו"ע ברי"ף ועוד. פוסקים רבים ראו בהלכה זו מקור לכך שבמקרה של סכנת נפשות בכלל לא חלה התקנה, שכן שם הגמרא לא הזכירה שפודים את השבוי "כדי דמיו". ומשמע שאין לו דמים על אף שמדובר בשבוי שמעיקר הדין אין כלל חובה לפדותו.[7] והרמב"ן בגיטין מ"ה א' מקשה, שהרי כל שבי יש בו חשש מיתה ואם כך התקנה לעולם לא תחול "ולא מסתבר"[8]. אבל רוב הפוסקים אכן סוברים שהדבר לא חל במקרה של חשש מיתה.[9] כבר בתלמוד הקלקלה ופיקוח הנפש נדונו כאחד. מצאנו בתוספתא מקבילה לסיפור התלמודי שמופיע בעיקר הסוגיה ונידון רבות אצל הפוסקים, שרבי יהושע פודה תינוק יותר מכדי דמיו שהיה "יפה עיניים וטוב רואי ועומד לקלון"[10] וכך נהגו בפועל כל הדורות.[11] אין מחלוקת שבחטופים שעסקינן כעת סכנת הנפשות היא ברורה ומיידית הן מצד רצחנות שוביהם והן מצד זה שהם שרויים בלבה של מלחמה. גם העמדת השבויים ובעיקר השבויות לאונס, בעידן הרשתות החברתיות והפירטיות הפכה לידיעה ברורה שראיותיה מצולמות ר"ל.

בנוסף עמדו כמה וכמה פוסקים על כך שבעניין שבי, שיש בו סכנת טמיעה בגויים אין התקנה חלה. דבר זה הוחל במיוחד לגבי שבי של ילדים שהיה חשש שימירו את דתם.[12] ורבים ראו בכך הסבר למקבילה בבבלי לסיפורו של רבי יהושע בן חנניה הפודה את התינוק בהרבה מכדי דמיו.[13] נראה שנימוק זה רלוונטי לענייננו במיוחד שכן מה יותר סכנת טמיעה מתינוקות שנולדו מאונס שבויות ר"ל, ומן הסתם או שהשובים ייטלו את התינוקות לגדלם כאויבי ישראל רצחניים או שייטלו את נפש האימהות על עובריהן. ואיך נעמוד ונשום דמיהם?!

צמצום נוסף של התקנה ניכר במצבים בהם אדם פודה את עצמו, את אשתו או אפילו את קרוביו. יצויין כי אף מי שסבר שהתקנה חלה מטעמי ביטחון וממילא גם אדם שפודה את עצמו עלול לסכן את הציבור, לא פסק כך וקיימת תמימות דעים בקרב הפוסקים שזכותו של אדם לפדות עצמו לצורכי הישרדותו בכל מחיר שהוא.[14] כך גם בפדיון אשתו, כבר מקורות חז"ל מחייבים את האיש לפדות את אשתו יתר על דמיה, ונחלקו הפוסקים האם זה משום "אשתו כגופו" או בשל חיובו החוזי בכתובתה. ומכל מקום למעט הראב"ן בגיטין בעיקר הסוגיה, כל הפוסקים מתירים לבעל לפדות ביתר על דמיה ורובם אף מחייבים אותו לעשות כן ואף מעבר למחיר כתובתה.[15] יתר על כן, אפילו בעניינם של קרובי השבוי נחלקו האם התקנה חלה.[16] ועל אף המחלוקת, ועל אף שבמישור התיאורטי, לכל היותר התירו לקרובים לפדות, בכל המקרים שעלו בספרות השו"ת שבהם הקהילה פדתה שבוי ביתר על דמיו, וחזרה לקרוביו, נפסק שהקרובים חייבים לשלם לאו דווקא לפי דמי השבוי אלא בהתאם ליכולותיהם ולפי שומת ביה"ד.[17] בהקשר זה יש להתייחס בענייננו לדבריו של ישראלי שסבר שפדיון חיילים שבויים כפדיון עצמו דמי, שכן רואים כחוזה מכללא של המדינה עם חייליה שהם יוצאים בתמורה לכך שהיא תפדה אותם.[18] אולם לגבי אזרחים אין הדבר כן ולכן אין לפדותם יתר על דמיהם.[19] נימוקו של ישראלי מוקשה מה עוד שעיקר סברתו (היצירתית במיוחד) נשענת על פרשנות הר"ן את הסוגיה בגיטין, כשהר"ן עצמו בעמדת מיעוט. הר' גורן והר' אריאל[20] הלכו במקום בגישה החוזית של ישראלי, בגישת דיני השליחות וקבעו שהמדינה היא כשולח המחוייבת כלפי חייליה הם שלוחיה וגם הם הבחינו בין חיילים לאזרחים שאין לפדותם ביתר.[21] אלא שנראה לענ"ד שהדבר נכון כשמדובר על אזרח בודד, שנשבה בפשיעתו או בשל מחלתו הפרטית. אולם כשמדובר על ציבור מתיישבים שהתיישב בגבולות המדינה ובכך הגן עליה בגופו הרי שם דווקא יותר שייך לומר שיש חוזה בין המדינה לציבור שהמדינה תגן עליהם ותפדם או שהם שלוחי המדינה. אבל משום הקושי בסברות הללו הייתי אומרת שהם "פודה עצמו" במובן זה שהם המדינה עצמה. דהיינו שהמדינה ביקשה להקים יישוב להגנתה ולהחלת ריבונותה, אלא שהמדינה כגוף תמיד מיישמת את מעשיה באמצעות הפרטים. אולם בניגוד למצב הרגיל של מינוי שלוחים, המדינה אינה ממנה מתיישבים מסויימים להתיישב בגבולותיה. אלא שכך המדינה פועלת, באמצעות אזרחיה ולפיכך כשהמדינה פודה אותם הרי היא כפודה עצמו. אמנם דבר זה שייך בחטופים שהתיישבו בגבולות המדינה ולא במי שבאו לבלות באזור. עם זאת, לגבי האחרונים ניתן לחזור בדוחק לסברתו של הר' ישראלי שלמדינה חוזה מכללא עם אזרחיה שהיא תגן עליהם ותפדה אותם, ולא ראיתי מדוע החוזה עם חייליה גובר על החוזה עם אזרחיה. היפכא מסתברא. שהרי החייל יוצא על מנת למסור נפשו להגנת כלל הציבור וממילא לא

שייך לומר שהציבור התחייב להצילו. ההיפך, הוא התחייב להציל את הציבור. ואילו לגבי האזרח, הרי כל שליחותו של החייל הורתה בחיוב שנטלה המדינה על עצמה להגן על אזרחיה וממילא גם לפדותם. אולם כאמור הלכתית בעיני זהו תירוץ דחוק.

צמצום נוסף שמצאנו בעקבות התוספות בגיטין מ"ה שקובע בעניין סיפורו של רבי יהושע שפדה את התינוק כנ"ל, שבשעת חורבן לא שייך "דלא ליגרבו". שכן ממילא החרב מונפת והאויבים יישבו וירצחו ככל יכולתם בין אם ייפדו השבויים יתר על דמיהם ובין אם לאו. ומצאנו כמה מגדולי ישראל שתיארו סיטואציה זו לגבי זמנם.[22] ובעקבות כך פסק יוסף שבזמננו התקנה לא חלה ונראה שגם את פסיקת הר' ישראלי בסופה יש לפרש על רקע זה. אלא אצל פוסקי המאה ה-16 השובים באמת לא נלחמו דווקא ביהודים ואילו הרומים בזמן החורבן וק"ו החמאס דווקא כן. לכן ספק אם ביושר ניתן לפסוק שזה לא ישליך ביטחונית על שביית יהודים בעתיד או על סכנה לכלל הציבור בשחרור מחבלים.

צמצום חשוב במיוחד של התקנה הוא צמצומה במקום שיש "חילול ה'". אפילו המהר"ם מלובלין, שהינו אחד מהפוסקים הקיצוניים בהחלת התקנה של פדיון רק "כדי דמיהן" קבע שבמקום שבו הגויים מתעוללים על נער לדונו למיתה בניגוד לדין רק כדי לסחוט את הקהילה, וממילא אם הקהילה לא תשלם עלולים אלו לגרום לנזקים חמורים יותר יש לשלם בניגוד לתקנה.[23]

כפי שראינו ספק גדול אם התקנה שאין פודין את השבויים יתר על דמיהן חלה בעניינו. השאלה היא מה עושים במקרה של ספק. הפוסקים נחלקים בין אלו הסבורים שבמקרה של ספק אין לפדות את השבויים יתר על כדי דמיהן, משום "שב ואל תעשה עדיף" (בעקבות הר"ן), לבין הפוסקים הסבורים שבמקרה של ספק יש לחזור לעיקר המצוה והוא לפדות את השבויים בכל הניתן.[24]

אולם לטעמי שני הנימוקים המכריעים להעדפת עיקר המצוה  הוא המנהג בפועל ורוח העם. כפי שעמד על כך שטרנברג, ישנם מקורות רבים מספור למצוות פדיון שבויים, בהם שו"תים, ספרי פסקים, פנקסי קהילות, חליפות מכתבים, פסקי דין קהילתיים ועוד. בכל המקרים הללו לא נפסק למעשה שאין פודים שבוי יתר על דמיו, לפחות מהמאה ה-16 ואילך, דהיינו כבר 500 שנה. ויתר על כן, עולה מהם בבירור ששבויי ישראל נפדו יתר על דמיהן, ובניגוד לשבויים נוצריים ומוסלמים דמי הפדיון לא היו קשורים למעמדו של השבוי ואדרבא, מאמצים מיוחדים הושקעו דווקא בפדיונן של נשים וילדים.[25]

אכן כך עולה גם מכמה מקורות בפוסקים כמו למשל אצל המהרש"ל, אשכנז המאה ה-16 (ים של שלמה על גיטין סי' סו):

והאידנא אנשי ישראל גומלי חסדים בארצות תוגרמה וסביבותיה פודים את השבויים יותר ויותר מכדי דמיהן… ה' יוסיף להם על שכרם.

וכך גם מתאר הרדב"ז (ספרד המאה ה-16) בשו"ת הרדב"ז ח"א מ':

כבר נהגו כל ישראל לפדות את השבויים יותר מכדי דמיהן הנמכרים בשוק [הוא מעיד שהמנהג הרווח הוא לשלם פי 10 משווי השוק]…[26]

ולעניינו מכריע בעיני טעמו:

וא"ת (ואם תאמר) הרי אנו רואי' שפודין אותם יותר מדמי שאר השבויים, ומעשים בכל יום כן, וכל המרבה להתעסק במצוה זו הרי זה משובח. וי"ל (ויש לומר) שסמכו להם על א' מג' או ד' טעמים… ואע"פ שיש לומר שלא חילקו חכמים בזה [דהיינו שניתן לטעון שהתקנה של "כדי דמיהן" חלה בכל המקרים] מ"מ יש לדחות דילמא לא איירי תנא (מכל מקום, יש לדחות, שמא לא עסק התנא) בשבויים דאית בהו כל הני דאמרן (שיש בהם את כל הדברים הנ"ל). וכיון שהדבר ספק הנח להם לישראל ויחזיקו במידה כיון שהם שמחים וששים בה יש להם בזה שכר גדול. ותו שאין אנו כופין אותם אלא הם בעצמם מתנדבים אין כאן בית מיחוש ומצוה רבה איכא (יש) ויפה נהגו להחזיק במידת אברהם אע"ה (אבינו עליו השלום).

במילים אחרות, על אף שיסודה של תקנת חז"ל בהעלאת הביטחון לרבים, בחירת הקהילות בפועל מביאה להנחלת מידה של חסד. ויש לכך עדיפות הלכתית, מעבר להנמקות המשפטיות, וכך פסקו ונהגו הלכה למעשה.